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PPP項目施工是否必須二次招標
錄入時間:19-08-05訪問:
    某政府通過公開招投標方式將一個PPP項目發包給一個具有施工資質的社會投資人,雙方簽訂《投資合作框架協議》后,政府方提出為規范操作必須要再進行施工二次招標,而該社會資本方認為自身已經具備施工資質,而且在很大程度上就是為了獲取施工承包權才參與投標社會投資人的,如果二次招標將導致其施工承包權的期望落空,雙方遂起爭議。
 
    由上述案例提出這樣一個問題:PPP項目施工是否必須二次招標?在什么情形下可以不再進行二次招標?是否強行二次招標將對PPP市場導向有何影響?
 
    案例分析
 
    隨著PPP項目在全國如火如荼的開展,政府和社會投資方都面臨著施工是否必須二次招標的問題。所謂PPP項目“二次招標”,主要是指特許項目投資人依照《招標投標法》之規定,選定項目勘察、設計、施工、運營等服務提供商而依法進行的二次招標程序。招還是不招,使得政府和社會資本方都倍感棘手與困惑。
 
    如果應招未招,則依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定,“建設工程必須進行招標而未招標”的,建設工程施工合同應當認定無效。合同無效,難以通過審計,將導致難以正常結算,最終使得社會資本方難獲財政支付,利益落空。而且,依據《招標投標法》第四十九條的規定,政府方相關責任人可能也應規避招標而受處分。這也是政府方往往為了程序規范,而要求二次招標的原因所在。
 
    但如果二次招標,則施工單位參與PPP項目投資的熱情將受挫。因為作為施工單位參與PPP項目的主要目的在于獲取PPP項目合同約定價格及期限的項目施工承包權。金融資本及產業資本也很關注PPP項目施工承包權,只有其主導施工承包權,才可能從施工單位獲取一塊收益,以補貼其融資部分虧損。所以含施工的PPP項目更受社會資本歡迎。而當施工二次招標成為必須,依據《招標投標法》第三十四條“與招標人存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人,不得參加投標。單位負責人為同一人或者存在控股、管理關系的不同單位,不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標。違反前兩款規定的,相關投標均無效” 的規定,已經成交的社會投資方作為項目施工的招標方,則不能再自行參與投標,其參與PPP項目最看重的施工承包權則落空。
 
    基于以上分析,PPP項目施工是否必須二次招標以及在什么情形下可以不再進行二次招標的問題結論,則顯得至關重要。
 
    案例說法
 
    (一)相關法律規定
 
    是否必須招標,該問題依然要回到《招標投標法》及《招標投標法實施條例》等法律法規的理解上來找答案。
 
    《招標投標法》第六十六規定:“涉及國家安全、國家秘密、搶險救災或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農民工等特殊情況,不適宜進行招標的項目,按照國家有關規定可以不進行招標。”
 
    《招標投標法實施條例》第九條規定:“除招標投標法第六十六條規定的可以不進行招標的特殊情況外,有下列情形之一的,可以不進行招標:(一)需要采用不可替代的專利或者專有技術;(二)采購人依法能夠自行建設、生產或者提供;(三)已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供;(四)需要向原中標人采購工程、貨物或者服務,否則將影響施工或者功能配套要求;(五)國家規定的其他特殊情形。”
 
    另外,財政部2016年10月11日發布的《關于在公共服務領域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》(財金[2016]90號 )規定:“對于涉及工程建設、設備采購或服務外包的PPP項目,已經依據《政府采購法》選定社會資本合作方的,合作方依法能夠自行建設、生產或者提供服務的,按照《招標投標法實施條例》第九條規定,合作方可以不再進行招標。
 
    (二)哪些情形下可以不再進行二次招標?
 
    基于上述法律及規范性文件規定,我們可以總結出在下列情形下PPP項目施工是可以不再進行二次招標的的:
 
    第一,工程項目本身涉及國家安全、國家秘密、搶險救災或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農民工等特殊情況,不適宜進行招標的項目,或者需要采用不可替代的專利或者專有技術的項目,均可不再進行施工招標。
 
    第二,根據《招標投標法實施條例》第九條第三項的規定,已經履行招標程序選定的特許經營項目投資人,且投資人依法能夠自行建設、生產和提供的,可以不進行二次招標。
 
    必須指出的是,該情形下,PPP項目必須是特許經營項目。而根據《國家發展改革委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》第一條規定,特許經營只是PPP項目的主要方式之一,若PPP采用了政府購買服務等方式則不必然免去施工二次招標。
 
    而根據《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第三條規定:特許經營是指“政府采用競爭方式依法授權中華人民共和國境內外的法人或者其他組織,通過協議明確權利義務和風險分擔,約定其在一定期限和范圍內投資建設運營基礎設施和公用事業并獲得收益,提供公共產品或者公共服務”。就是說,特許經營權是政府依法授予社會資本在一定期限和范圍內投資建設運營基礎設施和公用事業并獲得收益的權利。特許經營權的核心是社會資本對基礎設施和公用事業占有、使用和收益的權利。
 
    因此,只有滿足“特許經營”上述實質性要素的項目的投資人,其能夠自行建設、生產和提供的,且事先已經通過招標方式入選,才可依法免去施工二次招標。
 
    第三,已經依據《政府采購法》選定社會資本合作方的,合作方依法能夠自行建設、生產或者提供服務的,無論選定社會資本方的方式是否為招投標,均可以不再進行二次招標。
 
    但必須指出的是,在實務中,對這種情形是否必然不再二次招標是存在爭議的。有人認為《關于在公共服務領域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》(財金[2016]90號 )該文對上位法《招標投標法實施條例》做了擴大解釋,依據《立法法》的規定,該通知的規定內容當屬無效,即未通過招標方式選定社會資本合作方,如政府依據《政府采購法》規定的競爭性談判等其他非招標方式選定了社會資本方,則無論社會資本方是否具有自行建設的能力,施工都必須再進行二次招標。對此,筆者有不同的看法。下文將重點論述。
 
    (三)不進行二次招標的法理分析
 
    首先,從合同法律關系來看,在PPP項目關系中,政府是甲方,社會資本方是乙方;而在施工合同關系中,社會資本方是采購甲方,施工企業是乙方。當一旦選定社會資本合作方后,政府便退出,政府僅能通過《投資合作協議》或《PPP項目合同》來約束社會資本方,社會資本方依約向政府提供建設、運營等服務。當建設項目如何完成,是否需要再次選擇施工方時,社會資本方便成了采購人。此時,財金[2016]90號文關于“涉及工程建設、設備采購或服務外包的PPP項目,已經依據《政府采購法》選定社會資本合作方的,合作方依法能夠自行建設、生產或者提供服務的,按照《招標投標法實施條例》第九條規定,合作方可以不再進行招標”的規定,與《招標投標法實施條例》第九條第(二)項“采購人依法能夠自行建設、生產或者提供”的規定相吻合,并未違反上位法的規定。
 
    其次,從招投標制度目的來看,強制招投標是為了選擇好的施工方,保證工程的質量、合理的成本及防止工程中的腐敗。這個任務在對社會資本的招投標過程中已經解決。因為在PPP招標的時候,政府方對PPP項目的成本和收益及社會效益已經把握和控制了。社會資本方對工程質量的控制和成本的把握,作為PPP項目的甲方不需要再管。社會資本方中標PPP項目之后,尤其是自行進行施工,對質量和成本的控制,無論是否進行招投標,總的成本的質量問題是內部消化的,再進行招標沒有必要。
 
    因此,筆者認為只要根據《政府采購法》來選定了社會資本方,社會資本方能自行建設的,依法可免去二次招標程序。
 
    二次招標對PPP市場導向可能產生一定的影響。如果政府強行對PPP項目施工進行二次招標,則有意通過PPP項目獲取施工承包權的施工企業參與社會投資人競標的積極性將會大大降低。但是,如此將淘汰出重建設而無實際運營能力的社會資本方,由此將PPP項目真正引導到國家引入PPP制度的初衷上來。
來源:筑龍電子招標投標

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